今天給各位分享非法經營煙草未遂的知識，其中也會對非法經營煙草未遂價值如何監定進行解釋，如果能碰巧解決你現在面臨的問題，別忘了關注富華法律網(www.buzzknow.com)，現在開始吧！
本文目錄一覽：
非法經營假煙未遂如何量刑
1.非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的;
2.非法經營卷煙二十萬支以上的;
3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
【法律依據】
《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條[非法經營案(刑法第二百二十五條)]違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)違反國家有關鹽業管理規定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的:
1.非法經營食鹽數量在二十噸以上的;2.曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在十噸以上的。
(二)違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的:
1.非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的;
2.非法經營卷煙二十萬支以上的;
3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。（僅截取部分）
《中華人民共和國刑法》第一百四十條生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
探討制售假煙等涉煙案件未遂該如何定罪
關鍵詞：假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 生產、銷售偽劣產品罪 非法經營罪 假煙 銷售金額
制售假煙行為既擾亂了煙草經營秩序,侵犯知識產權,又危害了人們的身心健康。煙草專賣部門及司法機關對制售假煙行為歷來是從嚴從重進行打擊。但由于煙草案件涉及生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪和非法經營罪,還有各罪既未遂認定;主從犯區分及參與數額認定等,使得司法實務中處理該類案件時常常無從下手。為此,高法、高檢出臺了涉煙案件的若干司法解釋,但在援引司法解釋時,公、檢、法機關也產生了不少分歧意見。為此,筆者以辦理的多件煙草案件為例,結合司法解釋的規定,對煙草案件中的一些疑難問題進行探討。
一、煙草案件中非法經營數額的認定問題
在辦理涉煙案件時,首先要確定非法經營數額。司法解釋規定一般是依據銷售金額或違法所得數額來定罪量刑。違法所得數額通常是犯罪分子以銷售金額扣除成本后賺取的利潤,而利潤彈性空間很大,且很難查清,通常情形下以銷售金額來認定非法經營數額。對于已經生產成產品并成功銷售的,非法經營數額表現為銷售金額,而對于產品尚未售出,在生產或運輸環節被查獲的,非法經營數額表現為貨值金額。
(一)銷售金額的認定
1、綜合全案的證據材料認定銷售金額。對于已經售出的煙草制品,不能僅憑嫌疑人的供述來認定價格和數量,還要查證購買產品的下家,用下家的證言來印證嫌疑人的供述,如果兩者不一致,按有利于被告的原則就低認定。如果僅有被告人供述,無法查證下家的,要結合案件其他證據材料來認定被告人的供述是否屬實。如王××銷售假煙中,其假煙全部售往外地。案發后,為了逃避偵查,王××將手機扔了,偵查機關無法查找下家,但王××供述銷售所得貨款均是通過銀行轉帳的方式收取,偵查機關調取了銀行的轉帳憑證,證實了其供述的真實性。據此,我們以王××的供述為依據來認定銷售金額。
2、應重視書證的收集。記錄生產和銷售數量、價格等的記錄本是認定銷售金額的重要書證,對此類證據要及時進行固定。此外,要對嫌疑人和證人等進行訊(詢)問,對銷售記錄本記載內容真實性進行核實,記載銷售或購買假煙的品種、數量和單價等要核實清楚。如我們辦理的劉××、黃××生產假煙案中,黃××對每批次假煙的銷售單價、數量、品種都有詳細的記載。公安機關從其家中搜出此記錄本并扣押,隨后黃××和劉××均對記載內容的真實性進行了供述,我們以該記錄本記錄的假煙品種、數量、單價認定嫌疑人的銷售金額。
(二)貨值金額的認定
對于在生產現場或運輸途中被查獲的假煙,沒有來得及銷售,也就沒有銷售金額。司法解釋規定此種情形以貨值金額來定罪處罰,且按犯罪未遂來處理。如何認定貨值金額,司法解釋規定了三種方法:①能夠查清銷售價格的,按照實際銷售價格計算;②無法查清實際銷售價格,有品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;③無品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。
這里需要注意的是,如果銷售價格只有嫌疑人的供述,沒有其他證據印證嫌疑人的供述情況下,是否以嫌疑人的供述來認定銷售價格。我們的觀點是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于購買價格、除去運輸費用還有結余、結合銷售目的地假煙的價格等因素綜合判斷,則以嫌疑人的供述確定銷售價格符合案件的客觀事實,況且嫌疑人供述也是法定的證據種類。盡量不按煙草部門確定的零售價格來計算,因為二者之間差距很大,如假冒的云煙,假煙的售價是70元一條,真煙的售價則200多元一條,如按真煙算構成犯罪,按假煙算則不構成犯罪,造成的結果是假煙銷售出去不構成,而假煙尚未銷售還構成犯罪,既社會危害性小的構成犯罪,社會危害性大不構成犯罪,顯然違背立法的初衷。
二、煙草案件中主從犯犯罪金額的認定問題
生產假煙共同犯罪案件中,如果制煙現場的半成品、成品、原材料、煙草專用機械被擋獲,公安機關一般會委托鑒定機構對涉案物品全部進行鑒定。如何運用該鑒定結論來認定共同犯罪中各嫌疑人的責任,有必要探討。
我們辦理的制假煙中,一般有老板和其雇傭的工人被查獲,如公安機關查獲的彭州市通濟鎮制假煙案中,現場擋獲9名制假小工;彭州市致和鎮制假煙案中,連老板在內共有7人被擋獲;在什邡的假煙案中的,有連老板在內共有9人被擋獲。通常情況下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇參加勞動,只是按月掙取工資,在共同犯罪中所起作用較小,一般認定為從犯。小工一般分為兩種情況,一種是參與整個生產過程,從假煙開始生產直至被查獲,中途從未離開。如張××制假煙案件,雇傭的小工是來自安徽省,參與整個制煙過程。還有一種情況是,小工就是老板就近找的農民工,他們不是按月領取工資,而是采用計件制,老板根據每位小工每天的工作量發工資,小工也不是每天參與假煙的生產,農忙時在家干活,農閑時又來幫助生產幾天。如什邡劉××制假煙案中的小工就是如此,老板劉××雇請附近的賦閑在家的農村婦女幫忙裹煙,每支煙按5厘或6厘錢計價發工資。
對假煙生產的老板和其他組織者或積極參與者應認定為主犯,主犯對整個犯罪承擔刑事責任,查獲的涉案物品鑒定后的金額應當全部認定為主犯的犯罪金額。
小工在共同犯罪中系從犯,只能就其參與的犯罪承擔刑事責任。而在假煙案件的犯罪未遂中,鑒定機構全部把查獲的與假煙有關的物品均作了物價鑒定。有人認定犯罪金額時,直接采用物價鑒定結論來認定小工的犯罪金額,這是不妥當的。通常情況下,應把煙草專用機械的價值扣除,以查獲卷煙、半成品、制假原料為依據來認定小工的犯罪金額。因為煙草專用機械是老板購買回來供員工使用,這部分金額不應算作是共同犯罪金額。因為小工沒有參與購買煙草機械。仔細分析司法解釋,也規定對購買、銷售、生產煙草專用機械的行為定罪,沒有規定對使用煙草機械的定罪,就是這個原因。如辦理的張××等9人制假案中,抓獲的全是小工,假煙生產的組織者在逃。鑒定結論以查獲的制假原料、半成品、查獲的卷煙和煙草機械為依據作出認定,總共價值33萬元,煙機一臺價值就是5萬元,在認定9名小工的犯罪金額時,將煙機的金額從總金額中扣減,以28萬元的犯罪未遂起訴9名小工,同時認定為從犯。
三、想像競合犯擇一重罪處理問題
涉煙案件中,認定非法經營數額后,根據非法經營數額多少,比較生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪,擇一重罪處罰。
在只有貨值金額的場合,按上述各罪的犯罪未遂形態定罪處罰。需要討論的是,生產銷售、銷售偽劣產品罪司法解釋規定有未遂形態,貨值金額需達到既遂金額的三倍。而假冒注冊標罪司法解釋也明確規定有未遂,金額沒有作特別的規定,比照犯罪既遂的定罪起點來認定。而唯獨對非法經營罪是否有未遂形態,司法解釋沒有作明確的規定。我們認為,非法經營罪也應有未遂的犯罪形態。理由是:非法經營罪的保護的客體是國家的煙草專賣制度。我國對煙草實行許可證制度,沒有取得許可經營煙草的,構成該罪。但是在只有貨值金額的,嫌疑人購買回原材料、購買回煙機準備生產或在生產過程中被擋獲,沒有制成產品對外銷售,沒有侵犯國家的煙草專賣制度,但嫌疑人已經著手實施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂認定是比較客觀。對未遂金額是否按既遂的金額認定,或是既遂的金額的多少倍,沒有明確的法律規定,但可參照假冒注冊商標罪中數額認定的方法定罪處罰。
四、假煙數量定罪的問題
司法解釋規定,非法經營卷煙二十萬支以上的,是非法經營罪情節嚴重,非法經營卷煙一百萬支以上的,是非法經營罪情節特別嚴重。這里是指卷煙二十萬支或一百萬支,如果嫌疑人經營的是雪茄煙,不能按該解釋規定的數量來認定犯罪。理由是:卷煙和雪茄煙是不同種類的煙,卷煙是用卷煙紙將煙絲卷制成條狀的煙制品,又稱紙煙、香煙、煙卷。雪茄煙是屬于香煙的一類,是用經過風干、發酵、老化后的原塊煙葉卷制出來的純天然煙草制品。司法解釋中對卷煙和雪茄煙是作了并列式的列舉,如“生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品,銷售金額在五萬元以上的,依照刑法第一百四十條的規定,以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰”。所以對卷煙可按數量規定認定非法經營罪,而對于雪茄煙則不能依照數量作為定罪量刑的標準。
五、涉煙案件中侵犯知識產權案件改變定性后的管轄權問題
如公安機關通過上級公安機關指定管轄方式獲得某案的管轄權,公安機關將假煙案件以侵犯知識產權案件移送起訴,檢察機關審查后認為應按擇一重罪處罰的規定認為非法經營罪,此種情形下,檢察機關以非法經營罪起訴,法院是否具有管轄權。因為司法解釋規定,侵犯知識產權的案件,公安機關通過指定管轄方式取得某案件的管轄權后,公安機關所在地的檢察院和法院當然獲得管轄權,可不再指定管轄。那么案件改變定性后,公安機關所在地的司法機關是否具有管轄權?答案是肯定的。仔細分析司法解釋發現,這里的規定是案件,而不是罪名,盡管檢察機關改變了罪名,但仍然屬于侵犯知識產權的案件,因為涉煙案件往往侵犯的法律所保護的多重客體,定罪只是案件的處理方式,不會改變案件的性質,此類涉煙案件,公安機關有管轄權的,其所在地的司法機關當然具有管轄權,可不再行指定。
非法經營煙草(未隨)罪怎樣量刑
非法經營煙草，涉嫌非法經營罪，處罰規定為：《中華人民共和國刑法》
第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
未遂的比照既遂從輕、減輕處罰。
非法經營罪的未遂是什么狀態？
非法經營罪是否存在未遂，對于該問題，司法實踐中主要有兩種觀點。
第一種觀點：認為非法經營罪存在未遂，以實際銷售作為既遂標準。理由是，收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列經營活動的核心行為和最終落腳點都是出售行為，不加以區分則無法體現非法經營行為以謀利為目的的主觀特征。從客觀方面看，同樣是實施了收購、儲存、運輸、包裝等經營行為的，對于本罪的犯罪客體即我國刑法所保護的煙草專賣制度所產生的危害，尚未出售的，相較于已將其謀利目的實現的銷售行為，顯然要小得多。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售的行為認定為生產、銷售偽劣產品罪（未遂），也應以實際銷售作為非法經營罪的既遂標準。
第二種觀點：認為非法經營罪不存在未遂，只要實施了生產或者流通環節的任一活動，即構成本罪。理由是衡量非法經營煙草專賣品的行為是否構成犯罪既遂，應從非法經營犯罪構成角度出發，而經營行為是復合行為，包括生產環節以及流通環節的收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列活動，只要實施了任一經營活動即構成本罪。盡管本罪要求行為人主觀上具有謀利目的的特征，但是否實際銷售并不影響本罪的犯罪構成，而未銷售部分也完全可以作為酌情減少刑罰量的考慮，不需要人為地擴大解釋法律，參照適用生產、銷售偽劣產品罪相關規定。
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